Karıştırılma ihtimali nedir, nasıl değerlendirilir?

Kavramın yeri

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu, önceki bir markayla aynı ya da benzer olan ve aynı ya da benzer mal ve hizmetleri kapsayan başvuruların, karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine reddedileceğini düzenler. Bu kural SMK m.6'da yer alır ve uygulamada en sık başvurulan itiraz gerekçesidir. Aynı ilke, tescilden sonra açılan tecavüz ve hükümsüzlük davalarında da belirleyici rol oynar.

Karıştırılma ihtimali, iki markanın kâğıt üzerinde ne kadar benzediğinden daha geniş bir kavramdır. Soru, ilgili tüketici kesiminin bu iki işareti gördüğünde, malların ya da hizmetlerin aynı işletmeden veya ekonomik olarak bağlantılı işletmelerden geldiğini düşünüp düşünmeyeceğidir. Tüketicinin iki ürünü doğrudan birbirine karıştırması gerekmez; aralarında bir bağlantı kurması da yeterli olabilir.

Bu değerlendirme mekanik bir hesap değildir. Aynı harf sayısı ya da belirli bir benzerlik yüzdesi tek başına sonuç doğurmaz. İnceleme yapan uzman ya da hâkim, olayın bütün koşullarını birlikte tartar. Aşağıdaki bölümler bu koşulların en önemlilerini anlatıyor.

Değerlendirmede esas alınan kişi, ilgili ürünleri satın alan ortalama tüketicidir. Bu kişi makul ölçüde bilgili ve dikkatlidir, ama iki markayı yan yana koyup karşılaştırma imkânı çoğu zaman yoktur; aklında kalan kusurlu bir hatırayla hareket eder. Bu yüzden iki markanın yan yana bakıldığında fark edilen küçük ayrıntıları, raf önünde karar veren tüketici çoğu zaman göremez. Hedef kitle uzmanlardan oluşuyorsa, örneğin yalnızca hastanelere satılan tıbbi cihazlarda, dikkat düzeyi daha yüksek kabul edilebilir.

İşaretlerin karşılaştırılması: üç boyut

İki marka karşılaştırılırken genellikle üç açıdan bakılır: görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik. Bu üç boyut birbirinden bağımsız değildir; biri güçlü olduğunda diğerlerinin zayıflığı sonucu değiştirmeyebilir. Örneğin farklı yazılan ama aynı okunan iki ad, özellikle sözlü sipariş edilen ürünlerde ciddi karışıklık yaratabilir.

• Görsel benzerlik: harflerin dizilişi, uzunluk, baş ve son harfler, logo ve renk kullanımı
• İşitsel benzerlik: hece yapısı, vurgu, telaffuzda öne çıkan sesler
• Kavramsal benzerlik: işaretlerin çağrıştırdığı anlam, çeviri ya da eş anlam ilişkisi

Bütünsel değerlendirme ve baskın unsur

Tüketici bir markayı genellikle bütün olarak algılar ve ayrıntılarını tek tek incelemez. Bu yüzden karşılaştırmada işaretlerin bıraktığı genel izlenim esas alınır. Ancak bazı markalarda bir unsur diğerlerinden daha belirgin olur; buna baskın unsur denir. Örneğin “Linesta Kozmetik” markasında “Kozmetik” kelimesi ürünün türünü anlattığı için ayırt edici değildir; tüketicinin aklında kalan kısım büyük olasılıkla “Linesta”dır.

Bu nedenle bir başvuru, önceki markanın baskın unsurunu alıp yanına tanımlayıcı kelimeler eklediğinde benzerlik çoğunlukla ortadan kalkmaz. “Linesta Care” ya da “Linesta Shop” gibi başvurular bu açıdan değerlendirilir. Tersi de geçerlidir: iki markanın ortak noktası yalnızca sektörde herkesin kullandığı bir kelimeyse, bu ortaklık tek başına karıştırılma ihtimali için yeterli olmayabilir.

Kelimenin başı da önemlidir. Tüketicinin dikkati çoğu zaman markanın ilk hecelerine yoğunlaşır. İlk kısmı aynı, son kısmı farklı olan markalar ile ilk kısmı farklı, sonu aynı olan markalar her zaman aynı ağırlıkta değerlendirilmez. Yine de bu bir genel eğilimdir, kesin bir kural değildir.

Mal ve hizmetlerin benzerliği

İşaretler birebir aynı olsa bile, kapsadıkları mal ve hizmetler birbirinden çok uzaksa karıştırılma ihtimali genellikle doğmaz. Bir kırtasiye markasıyla aynı adı taşıyan bir inşaat hizmeti, tüketicide aynı kaynaktan geldiği izlenimini uyandırmayabilir. Bu yüzden itiraz değerlendirmesinde mal ve hizmet karşılaştırması işaret karşılaştırması kadar önemlidir.

Mal ve hizmet benzerliği değerlendirilirken, başvurularda yazan liste esas alınır; işletmenin fiilen ne sattığı bu aşamada çoğu zaman belirleyici değildir. Örneğin bir başvuruda geniş bir ifade olarak “giysiler” yazıyorsa, başvuru sahibi bugün yalnızca çocuk tişörtü satıyor olsa bile karşılaştırma bütün giysiler üzerinden yapılır.

Nice sınıflandırmasındaki sınıflar idari bir düzendir; aynı sınıfta olmak benzerliği kendiliğinden kanıtlamaz, farklı sınıfta olmak da benzerliği dışlamaz. Bakılan; malların niteliği, kullanım amacı, satış kanalları, birbirinin yerine ya da birbirini tamamlayıcı olarak kullanılıp kullanılmadığı ve genellikle aynı işletmeler tarafından üretilip üretilmediğidir. Örneğin giysiler ile çantalar farklı sınıflarda yer alır, ama aynı mağazalarda satılabildikleri için ilişkili kabul edilebilir.

Pratikte bu, izleme yaparken yalnızca kendi sınıfınıza değil, ilişkili sınıflara da bakılması gerektiği anlamına gelir. Gıda ürünleri ile lokanta hizmetleri ya da yazılım ile bilişim hizmetleri bu ilişkinin bilinen örnekleridir.

Değerlendirmeyi etkileyen diğer etkenler

Karıştırılma ihtimali, işaret benzerliği ve mal-hizmet benzerliğinin birbirini dengelediği bir değerlendirmedir. İşaretler çok benziyorsa daha uzak mallar için de risk doğabilir; mallar aynıysa daha az benzeyen işaretler de sorun yaratabilir. Bunun yanında başka etkenler de hesaba katılır.

• Önceki markanın ayırt edicilik düzeyi: uydurma ve özgün adlar, tanımlayıcı adlara göre daha geniş korunur
• Piyasadaki tanınmışlık: yoğun kullanımla bilinir hâle gelmiş markalar daha güçlü korunur
• Tüketicinin dikkat düzeyi: günlük alınan ucuz ürünlerde dikkat düşük, pahalı ve seyrek alınan ürünlerde yüksektir
• Seri marka: aynı ortak unsurla oluşturulmuş bir marka ailesi, yeni başvurunun bu serinin parçası sanılmasına yol açabilir
• Satış ortamı: sözlü sipariş edilen ürünlerde işitsel benzerlik daha çok önem kazanır

Tanınmış markalar ve diğer nispi ret nedenleri

SMK m.6 yalnızca karıştırılma ihtimalini düzenlemez. Tanınmış markalar, belirli koşullar altında farklı mal ve hizmetler bakımından da korunabilir; burada aranan, sonraki başvurunun önceki markanın itibarından haksız yarar sağlaması, itibarına zarar vermesi ya da ayırt edici karakterini zedelemesidir. Bu korumadan yararlanmak için tanınmışlığın belgelerle ortaya konması gerekir.

Aynı maddede kötü niyetli başvurular, ticaret unvanı ya da tescilsiz işaret gibi önceki haklara dayanan ret nedenleri de yer alır. Hangi gerekçenin hangi dosyada kullanılacağı somut olaya göre değişir; bir itiraz dilekçesinde birden fazla gerekçeye birlikte dayanmak mümkündür.

İzleme yazılımı bu değerlendirmeyi yapabilir mi?

Benzerlik ölçen bir yazılım, iki adın yazım, okunuş ve anlam açısından ne kadar yakın olduğunu sayısal olarak gösterebilir. Bu, binlerce başvuru içinden dikkate değer olanları ayıklamak için çok yararlıdır. Ancak karıştırılma ihtimali hukuki bir değerlendirmedir ve yazılımın verdiği puan bu değerlendirmenin yerini tutmaz.

Bizim kullandığımız sistemde her eşleşmenin yanında “neden” açıklaması bulunur: okunuş yakınlığı, aynı sınıf, içerme ya da çeviri ilişkisi gibi. Vekil bu açıklamalara bakarak adayı hızla değerlendirir, gerekli gördüklerini müvekkile iletir. Müvekkil ham aday listesini değil, vekilin incelediği ve yorumladığı sonuçları görür. Böylece hem hiçbir şey gözden kaçmaz hem de işletme sahibi gereksiz uyarılarla yorulmaz.

Bir örnek üzerinden düşünelim. Müvekkilin 29. sınıfta süt ürünleri için tescilli “Kayrova” markası olsun. Bültende 30. sınıfta tatlı ve dondurma için “Kayrowa” başvurusu yayımlanmış olsun. Yazılım bu eşleşmeyi yüksek okunuş benzerliği ve ilişkili sınıf gerekçesiyle öne çıkarır. Vekil ise iki ürün grubunun aynı reyonlarda satılıp satılmadığına, müvekkilin markasının piyasada ne kadar bilindiğine ve “Kayrova” adının ayırt edicilik düzeyine bakarak bir öneri hazırlar. Son kararı, bu öneriyi okuyan müvekkil verir.

Kısacası karıştırılma ihtimali, bir hesaplama değil bir değerlendirmedir. Puan, dikkat edilmesi gereken yeri gösterir; hukuki sonuca ise somut olayın bütün koşulları birlikte tartılarak varılır.